A una empresa le surge la necesidad de contar con el trabajo de algunos de sus empleados en el extranjero para tareas de mantenimiento cuyos especialistas tienen su centro de trabajo en España, por un periodo temporal de dos años.
Vamos a valorar los diferentes elementos de la movilidad geográfica con trascendencia en la situación planteada, así como sus efectos y consecuencias:
1. LÍMITE TEMPORAL.
En primer lugar, se pretende que la duración del desplazamiento sea de 2 años, lo cual conlleva que tal supuesto de movilidad geográfica sea calificado como un traslado de acuerdo con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.
2. CLÁUSULAS CONTRACTUALES SOBRE MOVILIDAD GEOGRÁFICA.
En el caso de traslado, el trabajador podrá optar entre aceptar la decisión del empresario
(con derecho a ser compensados por los gastos propios del traslado así como el de sus familiares a su cargo) o a extinguir la relación laboral con el percibo de una indemnización de 20 día de salario por año trabajado (artículo 40.1.III ET).
Es importante valorar si el contrato de trabajo tiene cláusula de movilidad geográfica y en qué términos ya que de existir esa cláusula podría otorgar capacidad a la empresa para requerir al trabajador que preste sus servicios en un centro diferente al habitual, no obstante ello no puede suponer para el empleado un menoscabo en sus derechos tal y como han fallado los tribunales en reiteradas ocasiones.
A modo ilustrativo, exponemos brevemente las posiciones mantenidas por diferentes Juzgados y Tribunales, como la del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en su Sentencia 110/2008, la cual declaró nula la cláusula contenida en un contrato de trabajo y en virtud de la cual “el empleado acepta ser trasladado y/o desplazado temporalmente cuando así sea requerido por la compñaía por razones de trabajo a desarrollar, mediando en todo caso el preaviso previsto en el art. 40 ET.”
Consideró el juzgado que procede la nulidad de la cláusula pues se opone la misma al regimen del artículo 40 ET pues incumplía los requisitos sustantitivos y procedimentales establecidos en el precepto legal. Sentenciaba el juez que “el poder directivo empresarial en materia de movilidad geográfica sólo podrá ejercitarse conforme a las previsiones fijadas en la citada norma, sin que el contrato de trabajo pueda, en perjuicio de los intereses del trabajador, ignorarla”, conclusión a la que se llega en conformidad con los apartados 1.c y 5 del ET.
La Sentencia 83/2018 del Juzgado de lo Social nº1 de Burgos estima también declarar la nulidad de una cláusula de similar contenido. Ésta establecía el consentimiento del trabajador a ser desplazado a cualquier obra que la empresa desarrollara en cualquier punto de España y del extranjero.
En este supuesto, la empresa comunica el traslado del trabajador a otra obra con carácter permanente y no temporal basándose en tal cláusula, decisión que requiere del cumplimiento de una serie de requisitos procedimentales establecidos en el artículo 40 ET que de no ser respetados, suponen la nulidad de la decisión.
Idéntica solución encuentra el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en su Sentencia 1537/2009, y fundamentándose en el artículo 1.256 del Código Civil.
La Sentencia del Tribunal insular declara en este caso la nulidad de la cláusula contenida en otro contrato por considerar que ésta otorgaba potestades al empleador superiores a los limites del “ius variandi”, lo cual suponía vaciar de contenido el deber de información al trabajador sobre su centro de trabajo establecido en el art. 2.2.c del Real Decreto 1659/1998.
La amplitud que dicha cláusula otorgaba a la capacidad de decisión del empresario era tal que, a criterio del Tribunal, que dejaba el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, circunstancia proscrita por el mencionado artículo 1.256 CC.
3. REQUISITOS FORMALES Y OPCIONES DEL TRABAJADOR.
El empresario deberá comunicar su decisión con una antelación de 30 días tanto al empleado como a la representación legal de los trabajadores. En caso de aceptar su traslado, el trabajador tendrá derecho a ser compensado por los gastos de su traslado así como el de su familia. Igualmente tendrá derecho a impugnarla judicialmente, lo cual no suspende la ejecutividad de la decisión, debiendo ser reincorporado en el centro de trabajo de origen cuando en sentencia se declare injustificado el traslado.
En el caso de que, a pesar de existir razones suficientes, el trabajador no quisiera ser trasladado, éste podrá extinguir la relación laboral con derecho al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
4. CARÁCTER COLECTIVO DE LA DECISIÓN.
Es importante considerar que en caso de trasladarse a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores/el diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores/treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores en un periodo de 90 días, deberá preceder a la decisión un periodo de consultas de no más de 15 días en la que se trate la existencia de causas que jusitifiquen suficientemente la decisión.
5. CONCLUSIONES.
Ante la situación expuesta, es indudable que nos encontramos ante un potencial traslado dado que el periodo de dos años supera claramente los limites legales del desplazamiento temporal.
En consecuencia, la empresa deberá respetar los requisitos establecidos por el artículo 40.1 ET incluso con cláusulas sobre movilidad geográfica que no puede suponer la renuncia a derechos del trabajador tal y como han reiterado juzgados y tribunales en sentencias como las expuestas previamente. De lo contrario, la empresa se enfrenta a un potencial procedimiento judicial en el que podría declararse la nulidad de la decisión a pesar de existir razones justificativas suficientes.
Sevilla, 8 de julio 2022