Aclaraciones sobre cuestiones dudosas del Real Decreto – Ley 18/20, de 12 de mayo de medidas sociales en defensa del empleo.
El pasado día 14 de mayo remitimos Circular para informar sobre la publicación en el BOE del Real Decreto 18/20, de 12 de mayo sobre medidas sociales en defensa de empleo.
Lo hicimos consciente de que dicho RD provocaba dudas en algunos de los conceptos y regulaciones que contenía.
Así, durante esta semana, hemos tratado de despejar algunas de esas dudas conceptuales.
Por ello, con la presente circular, nos permitimos adjuntar dos resoluciones aclaratorias de la TGSS por si pudieran serles de utilidad.
Boletín TGSS 11/2020 de 14 de mayo
Boletín TGSS 12/2020 de 19 de mayo
Sin perjuicio de ello, y dejamos abierto el debate sujeto a otras opiniones y a criterio judicial, creemos que una de las cuestiones que plantean más dudas se refieren a al ERTE por fuerza mayor parcial y exoneraciones de trabajadores.
El concepto de fuerza mayor parcial tiene, a nuestro juicio, una doble vertiente, aquellas empresas que, desde el principio, optaron por aplicar el expediente solo a parte de su plantilla; y por otro lado, y es el sentido en que va encaminado el RD y sus medidas reguladoras, aquellas empresas que reintegran paulatinamente a su plantilla a la actividad de la misma; a estos últimos va dirigido el régimen de exoneraciones que regula el RD.
Parece que las empresas que estén aplicando medidas de suspensión o reducción de jornada pueden renunciar a ellas, de manera total o parcial, y respecto de parte o la totalidad de la plantilla, de forma progresiva, según vayan desapareciendo las razones que llevaron a tramitar dicho expediente, así como la posibilidad de desafectar a un trabajador inmerso en un ERTE de suspensión para que pase a un ERTE de reducción de jornada.
Estos criterios de desafección se refieren a ERTE por fuerza mayor, pero aplicables, en cuanto a la posibilidad de desafección, a ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas si bien, por ahora, a estos últimos, no les es de aplicación el régimen de exoneraciones sobre cotizaciones.
Cabe preguntarse quién fija los criterios para esa paulatina vuelta a la actividad de la empresa: es la propia empresa quien determina cuando y como va a ir reintegrando a los trabajadores afectados por ERTE o es la Administración la que considera que la empresa perteneciente a un concreto sector productivo debe reingresar a sus trabajadores porque su sector concreto ha sido liberado “permitida su actividad”.
Habrá quien opine en uno u otro sentido y la casuística es amplia en función de las prohibiciones de actividades que se produjeron pero también, otros casos de empresas que sin estar expresamente incluidas en el Anexo de actividades, han sido objeto de FM con resolución expresa.
Nuestro criterio es que debe ser la empresa la que en función de las circunstancias concretas individuales y colectivas del sector de actividad, la que decida cómo y cuándo se debe de producir ese reingreso y en todo caso, respecto a los FM, hasta el 30 de junio, pudiendo enganchar, con un expediente por causas objetivas que ya veremos en qué condiciones y si serán objeto de bonificación.
En cuanto al hilo de las exoneraciones, si sigue ERTE TOTAL se mantienen los porcentajes del RDL 8/2020; si pasa a PARCIAL se aplican los nuevos porcentajes del RDL 18/20 de los que ya le informábamos en nuestra Circular de 14 de mayo «Comentario del Real Decreto ley 18/20»
Otra cuestión dudosa que nos deja el RD 18/20 es el compromiso de mantenimiento de empleo para aquellas empresas que se hayan acogido a ERTE por fuerza mayor y hayan hecho uso de las exoneraciones de Seguridad Social que deberá ser objeto de un análisis más minucioso por parte de la Administración ya que habrá de tenerse en cuenta, como dice la Exposición de Motivos, las características específicas de los distintos sectores y en particular las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo… y nosotros nos atrevemos a añadir, también, la situación económica y organizativa en la que se encuentre la empresa, una vez desaparezcan las actuales circunstancias, permitirán a la empresa mantener ese compromiso o no, so pena de llevar a la empresa a una situación límite.
Tercera cuestión objeto de aclaración referido a los ERTE por causas objetivas vinculados al COVID-19, que se negocien desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley y hasta el 30 de junio, seguirán rigiéndose por las particularidades contenidas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (períodos reducidos para constituir la Comisión Negociadora y de duración del período de consultas).
Los ERTES (ETOP) podrán iniciar su tramitación y negociarse, por tanto, mientras esté vigente un ERTE de fuerza mayor. Si el ERTE ETOP se inicia tras la finalización del ERTE de fuerza mayor la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este (permitiendo aplicar uno a continuación del otro). Los ERTE ETOP vigentes a la fecha de entrada en vigor del nuevo Real Decreto-ley no se verán modificados.
La normativa aprobada por sí es insuficiente para obtener el objetivo de mantenimiento de empleo a nivel global.
Será necesario que, entre todos los operadores sociales se adopten criterios de flexibilización que permita la adaptación de las empresas a la situación de crisis económica actual derivada de la crisis sanitaria Covid – 19 y no sabemos si será así.
Si queremos mantener el tejido productivo debemos adoptar medidas flexibilizadas, suspensiones de contratos, modificaciones de condiciones de trabajo, reducciones de jornada, con el fin de evitar, con responsabilidad, extinciones masivas de contratos de trabajo.
Artillo Abogados
Sevilla, 28 de mayo 2020.