Tiempos convulsos de colisión de derechos y entre ellos, el que contiene el título de este artículo.

A modo de opinión particular y no de dogma de fe y mucho menos dogma jurídico, nos decantamos por posicionarnos por la obligación de vacunación en el entorno laboral y en cualquier ámbito de actividad laboral, de manera tajante y determinante al amparo del artículo 43 de la Constitución, en defensa del derecho a la protección de la salud de todos los españoles, de toda la sociedad española, cuyo marco legislativo ordinario es la Ley 14/1986, Ley General de Sanidad, carente nuestro país de una Ley de Pandemia que regule la materia, el marco constitucional nos invita a hacer esta aseveración que evidentemente, puede ser objeto de polémica desde el punto de vista jurídico ya que en puridad, nos encontramos con una confrontación de derechos fundamentales que en la práctica, no permitiría la vacunación obligatoria.

La realidad jurídica es que una campaña de vacunación obligatoria no pude basarse en el mandato constitucional ya que según los expertos constitucionalistas, colisionaría con el Derecho Fundamental a la Integridad Física. En consecuencia, el Derecho a la Salud Publica no puede prevalecer sobre el Derecho Fundamental.

A pesar de ello y en las actuales circunstancias de excepcionalidad, volvemos a preguntarnos si es posible esta imposición.

La respuesta vuelve a ser negativa, no existe norma en España que permita esta vacunación obligatoria al considerarse restrictivas de derechos fundamentales tanto al amparo de legislación ordinaria como marco constitucional.

La Unión Europea se está planteando imponer la vacunación ante el escaso éxito de la vacunación voluntaria.

En concreto, Austria ha impuesto la vacunación a todos los mayores de 18 años.

Francia exige la vacunación a trabajadores sanitarios.

Google ha exigido a sus trabajadores la vacunación obligatoria, en caso contrario, serán despedidos.

La Administración Biden está exigiendo a las empresas de más de 100 empleados la vacunación obligatoria.

Una parte de jueces norteamericanos dudan de la legalidad de la medida.

En España, a pesar del marco reseñado y ausencia de otra normativa, la conclusión ha de ser la imposibilidad de la vacunación obligatoria teniendo en cuanta, el artículo 2.3 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente, – todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento.-

Si no hay marco legislativo que obligue a la vacunación, ¿puede el empleador pedirle al empleado que presente certificado de vacunación?

La vacunación contra el Coronavirus es un derecho que tienen todos los ciudadanos, por lo que son libres de escoger si ejercerlo o no cuando les llega su turno.

Las personas “no tienen la estricta obligación legal de vacunarse ni seguir ciertas medidas, ya que ello está vinculado al derecho de la privacidad e intimidad que tenemos como pacientes”. Así pues, a grandes rasgos, “la empresa no puede exigir prácticamente nada a ningún empleado” en este aspecto.

Es evidente la colisión de derechos y en cualquier caso, el despido por esta causa puede ir abocado a la nulidad en el actual marco legal.

Actualmente en España no existe una normativa específica al respecto. Sin embargo, considerando que la vacunación solo se administra de manera voluntaria, el empleador, en términos generales, no podría exigir a los empleados que presenten un certificado de vacunación y tampoco imponer la vacunación obligatoria.

¿Y si estamos poniendo en riesgo la salud de otros empleados de la empresa?

El Servicio de Prevención de Riesgos (artículo 22 de la Ley 31/1.995 de Prevención de Riesgos Laborales que establece la obligación de las empresas de garantizar la salud y seguridad en el ámbito laboral), deberá intervenir y establecer pautas en caso de riesgos de contagios para terceros y al empresario, posiblemente, solo le quede exigir e imponer el teletrabajo si ésto es posible, y en su caso, ¿proceder al despido?, la respuesta es negativa, no es posible el despido basado en esta causa como tampoco cabe admitir obligar al trabajador o aspirante a ello, a declarar si está vacunado en base a nuestro marco constitucional, derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Artillo Abogados

Sevilla, 18 de febrero de 2022.