Es una cuestión ampliamente tratada, resuelta por los Tribunales de manera variopinta en base a la amplia casuística que se da, tratada de resolver con proyectos de ley que no se han llegado a aprobar hasta la fecha.

La realidad es que es difícil establecer los límites entre ambas figuras y hay que acudir a protocolos y auditorías internas para controlar los procesos Interempresas y diluir el riesgo de cesión ilegal.

La libertad de empresa en el marco de una economía de mercado que el artículo 38 de la Constitución Española consagra, presupone que cualquier forma de organización empresarial, entre la que se incluye la descentralización productiva o contratación externa de obras o servicios, será conforme a derecho y, por ende, lícita. De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que sea suficientemente diferenciada -como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo-, sin necesidad de que revista la cualidad de auxiliar, complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo, que constituyen la base de las denominadas contratas o subcontratas correspondientes a la propia actividad, pueden ser objeto de contratación externa. Sin perjuicio de ello, el uso indebido, o el abuso, de determinadas formas de organización empresarial implican el incumplimiento de la normativa laboral que está sujeta al control y vigilancia de los Tribunales y de la Inspección de Trabajo, vulnerando por ello los derechos de los trabajadores.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 (RJ2011/5209), cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador tales como: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista entre otros, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

Por todo ello, se trata de establecer unos controles y metodología para controlar el buen funcionamiento de la contrata en sus relaciones con la empresa principal, en diversos aspectos, pero fundamental en excluir, – dentro de lo posible, – el riesgo de cesión ilegal, denominaremos ese buen hacer Metodología de la auditoría, que debe conllevar, al menos, a fuentes de información (protocolo preestablecido).

Terminado el proceso de auditoría interna, las conclusiones objetivas e imparciales han de fundamentarse en los documentos analizados y en las opiniones sobre el funcionamiento del servicio vertidas por los responsables de ambas empresas, sobre criterios de veracidad y precisión.

                                                                          Sevilla, 10 de marzo 2023.